Le différend a son origine en 2007, concernant un projet d’extraction de lignite et de production d’électricité à partir de ce minerai à Hongsa, au Laos. Dans sa sentence de 2009, le tribunal arbitral a prononcé la résiliation aux torts de Laos, du contrat avec Thai-Lao Lignite, une entreprise thaïlandaise, et son partenaire au Laos, Hongsa Lignite. Le Laos a été condamné à payer aux entreprises 57 millions USD. Les entreprises ont demandé l’exequatur de la sentence en France, au Singapour, aux Etats-Unis et au Royaume-Uni.

En 2010 la sentence a été exéquaturée par une ordonnance du président du tribunal de grande instance de Paris. Le Laos a interjeté appel. La Cour d’appel de Paris a retenu que le tribunal arbitral s’est prononcé sur l’indemnisation de préjudices consécutifs à des contacts distincts, notamment, un contrat de concession minière prévoyant que les différends seraient soumis soit au juge local soit à l’arbitrage sous l’égide d’une institution d’arbitrage laotienne, et un contrat de concession d’une centrale électrique qui prévoyait le règlement des différends par un tribunal arbitrale ad hoc (CNUDCI). La Cour d’appel a infirmé l’ordonnance d’exequatur car les arbitres ont statué pour partie sans convention d’arbitrage, étant donné que les deux contrats étaient distincts et comportaient leurs propres clauses de règlement des litiges.

Il s’agit d’un seconde arrêt rendu par les mêmes juges, dans l’espace d’un mois, qui refuse l’exequatur d’une sentence en France. La Cour d’appel n’a pas tenu compte de la décision de la High Court de Kuala Lumpur qui a annulé la sentence, tout en précisant que ceci n’est pas un cas de refus de reconnaissance en France.

La même sentence a été reconnue en 2011 au Royaume-Uni et aux Etats-Unis (une procédure d’appel étant en cour). La High Court de Singapour a suspendu la procédure d’exequatur durant l’appel interjeté par les entreprise en Malaisie.

Benoît Le Bars, Associé Gérant, animera une table ronde dédiée à « L’état de la perception de la sécurité juridique dans l’espace OHADA », aux côtés de Madame Yvette Kalieu Elongo, Professeur à l’Université de Dschang (Cameroun) et de Maître Véronique Goncalves Avocate au Barreau de Paris.

Pour vous inscrire ou trouver toute information complémentaire, rendez-vous sur le site http://www.aedj.org

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Les parties voulant avoir recours à l’arbitrage en Afrique peuvent choisir parmi plusieurs centres d’arbitrage régionaux reconnus, notamment the Cairo Arbitration Center (CIRICA) au nord, the Arbitration Foundation of Southern Africa (AFSA) au sud, et plus récemment the London Court of International Arbitration à Maurice (LCIA-MIAC) à l’est. En Afrique centrale et de l’ouest, zone largement francophone, la principale institution d’arbitrage est la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) située à Abidjan en Côte d’Ivoire qui a été créée par l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (“OHADA”) (Pour une analyse complète et détaillée de l’organisation, voir Benoit Le Bars, Droit des sociétés et de l’arbitrage international: Pratique en droit de l’Ohada, Joly Éditions 2011 – en français, édition anglaise à paraître cette année).

L’OHADA a vu le jour suite à plusieurs rencontres entre des dirigeants africains francophones à Ouagadougou, Burkina Faso, et Paris, France, en 1991. Ces rencontres ont donné lieu à une proposition de l’universitaire sénégalais Kéba M’Baye de ce qui allait devenir l’OHADA : une organisation supranationale visant à harmoniser le droit commercial parmi ses membres et à augmenter les investissements tant étrangers que domestiques en Afrique centrale et de l’ouest. Suite à la proposition de Monsieur M’Baye, sept ministres des finances africains, ainsi que Monsieur M’Baye et Martin Kirsch, membre de la Cour de cassation, et Michel Gentot, membre du Conseil d’Etat, ont rédigé le Traité instituant l’OHADA. Le Traité final a été signé par sept Etats africains francophones le 17 octobre 1993 à Port Louis à l’Ile Maurice et est entré en vigueur depuis sa ratification en 1995 (voir Alhousseini Mouloul, Understanding OHADA, 2^ème éd. juin 2009).

La communauté OHADA, dont l’adhésion est ouverte à tous les états africain, comprend à présent 17 pays qui ne sont pas tous francophones (les langues se retrouvant sont le français, l’espagnol, l’anglais et le portugais). Cependant, de part son origine, l’OHADA emprunte toujours beaucoup au droit civil français.

Le droit français n’est cependant pas la source unique d’influence des états africains francophones et une grande diversité juridique existe au sein de ces états. Cette diversité, comme beaucoup l’ont fait valoir, a entrainé une certaine imprévisibilité du droit, notamment dans le contexte du droit des affaires qui, ajouté à la perception négative à l’étranger de certains systèmes judiciaires d’états sub-sahariens, a inhibé les investissements étrangers et la croissance économique dans la région (voir Jonathan Bashi Rudahindwa, From Port Louis to Panama and Washington DC, 2012). En conséquence, l’OHADA a vocation non seulement à l’harmonisation du droit commercial mais aussi à l’amélioration de la confiance en l’arbitrage international en tant que mode de résolution des conflits dans la zone.

Pour la réalisation de cet objectif, les états membres de l’OHADA ont adopté un certain nombre d’Actes Uniformes relatifs à différents aspects du droit des affaires, notamment concernant les valeurs mobilières, le droit de la faillite et le droit des sociétés. L’OHADA a également créé une juridiction hybride unique : la CCJA, une cour supranationale de sept juges qui administre non seulement les appels des décisions de nature commerciale des juridictions nationales des états membres de l’OHADA mais aussi des procédures de résolution des conflits menées sous l’égide des règles d’arbitrage OHADA.

L’arbitrage CCJA est possible pour les litiges contractuels lorsque les parties au contrat sont domiciliées ou ont leur résidence habituelle sur le territoire d’un Etat membre de l’OHADA ou lorsque le contrat doit être exécuté, au moins partiellement, dans la zone OHADA. Naturellement, lorsque les parties souhaitent avoir recours à l’arbitrage OHADA, elles n’ont pas besoin d’être domiciliées sur le territoire d’un Etat membre de l’OHADA, ni même en Afrique, comme le démontre la diversité des nationalités impliquées dans les affaires CCJA. Les sentences arbitrales rendues dans le cadre de l’OHADA ont également l’autorité de la chose jugée dans tous les états membres, ces derniers leur attribuant la même force juridique que les jugements nationaux.

L’arbitrage CCJA peut être engagé soit sur la base d’une clause contractuelle soit sur celle d’un accord subséquent – même si une action concurrente est engagée devant une autre juridiction. La CCJA qui est composée de sept membres élus pour sept ans renouvelables, n’arbitre pas elle-même les litiges. Elle a cependant le pouvoir de confirmer et, si nécessaire, de nommer des arbitres ainsi que de superviser la procédure et d’en garantir l’impartialité. La CCJA examine également toutes les sentences avant qu’elles ne soient rendues bien que la Cour ne puisse qu’apporter des modifications de forme aux sentences et non des modifications substantielles, comme c’est également le cas dans l’arbitrage CCI.

En fait, les parties et les praticiens familiers de la procédure CCI reconnaitrons de nombreuses similitudes. L’arbitrage CCJA et l’arbitrage CCI prévoient, par exemple, un système similaire pour les mesures provisoires et conservatoires ainsi qu’un acte de mission qui doit être convenu par les parties au début de la procédure.

Outre l’arbitrage institutionnel CCJA, l’OHADA prévoit  également l’arbitrage ad hoc dans le cadre de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage tel qu’adopté en 1999. En adéquation avec d’autres pratiques en matière d’arbitrage ad hoc, les dispositions de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage, qui s’appliquent à tout arbitrage ayant son siège sur le territoire d’un Etat membre, sont généralement non impératives et les parties sont libres de s’en écarter. Néanmoins, certaines règles fondamentales doivent être respectées notamment celles liées au formalisme de la convention d’arbitrage, celles concernant le nombre et l’impartialité des arbitres ou encore les exigences pour la rédaction des sentences.

Ainsi, les parties souhaitant avoir recours à l’arbitrage OHADA peuvent choisir entre la prévisibilité et l’encadrement de l’arbitrage institutionnel, d’une part, et la liberté et la souplesse de l’arbitrage ad hoc, d’autre part – le tout sous l’égide du système supranational de l’OHADA. Les parties bénéficient ainsi d’une importante possibilité d’avoir recours à l’arbitrage en Afrique centrale et de l’ouest (et probablement d’autres régions d’Afrique bientôt). Cette région voit croitre son rôle dans la résolution des litiges au niveau mondial dû à l’accroissement continue des investissements étrangers en Afrique. En dépit de la relative jeunesse du droit OHADA, une augmentation des investissements étrangers en Afrique de l’Ouest et Afrique Centrale a été perçu, particulièrement de la part des investisseurs chinois. (voir Zhu, l’OHADA: As a Base for Further Chinese Investment in Africa, and Dickerson, HarmonizingBusiness Law in Africa: OHADA Calls the Tune.) Compte tenu de la capacité importante de la région en matière de croissance supplémentaire et la confiance des investisseurs engendrée par la CCJA, cette tendance devrait se poursuivre.

Cet article, qui est le premier d’une série, sera suivi d’articles supplémentaires qui vont traiter, en détail, de la procédure de l’arbitrage OHADA institutionnel et ad hoc, du rôle de l’OHADA dans l’exécution des sentences au sein des états membres, ainsi que du double rôle que joue la CCJA dans ce système sui generis.

L’auteur remercie William Kirtley et Gretchen Oldham pour leur aide sur cet article.

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Pour la première fois, le Monde du Droit, magazine de référence dédié aux professions juridiques, à donné la parole aux juristes d’entreprises, leur permettant de désigner les cabinets d’avocats d’affaires jugés les plus performants et les plus méritants.

Lors de la cérémonie de remise des prix, le 14 mars 2013, a l’issue d’un classement reposant sur les votes de plus de 8000 participants, le cabinet Lazareff Le Bars s’est vu attribuer les premiers prix (trophées d’or) du « Palmarès des Avocats d’Affaires » dans les catégories : Arbitrage & ADR et Contentieux.

Ces récompenses consacrent presque quatre années d’efforts pour développer un cabinet indépendant de référence, dédié à l’arbitrage international et au contentieux, ainsi que notre implication dans la maîtrise de nos domaines de compétence.

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Plus de 550 responsables de l’industrie et des services, consultants et juristes ont participé à une conférence le 8 février 2013 au siège de la Chambre de commerce et de l’Industrie de Paris-Ile de France.

Investisseurs, groupes industriels et entreprises de services, opérant sur les marchés africains ont confronté, autour de trois tables-rondes, leur vision à celle de leurs partenaires économiques et financiers, les économistes et les analystes.

Croissance

Sur le plan macro-économique nous retenons que la croissance africaine va durer au moins 80 ans. L’Afrique est, pour certains, la Chine de demain.

Cette croissance réside dans une série de facteurs détaillés par les différents intervenants : hausse de l’effort d’investissement ; transition démographique avec l’émergence d’une classe moyenne et le retour des élites ; évolution des cours des matières premières ; accès aux nouvelles technologies et développement de meilleures infrastructures ; renforcement du régionalisme en Afrique (unions monétaires, juridiques et/ou douanières) et réduction très nette des risques économiques en Afrique. Les intervenants ont par ailleurs noté une évolution vers une meilleure gouvernance et le recul de la corruption. Enfin, le ralentissement de la croissance en Europe pousse ses entreprises à accélérer leurs investissements sur le continent africain qui apparaît au contraire comme un relai de croissance.

Dans ce contexte, il semblerait que les investisseurs ne se demandent plus « Pourquoi Investir en Afrique? « , mais plutôt « Comment Investir en Afrique? « .

Limites et opportunités

Les intervenants ont constaté que l’accélération de la croissance en Afrique n’est toutefois pas homogène :

-        sur le plan géographique, une croissance rapide est espérée en Tanzanie, au Zimbabwe, au Mozambique mais aussi en Tunisie, au Maroc, au Gabon, au Sénégal et en Côte d’Ivoire.

-        sur le plan sectoriel, le marché émergent des consommateurs africains permettra le développement d’un marché interne. Dans ce contexte, les secteurs des télécommunications, de la distribution, de l’agroalimentaire, de la construction et des infrastructures ainsi que celui de la santé sont considérés comme des marchés porteurs, à l’instar des marchés de services connexes comme celui de la logistique ou du marketing

Par ailleurs, le « middle income trap » reste un écueil de l’investissement dans les sociétés africaines : après une croissance rapide des économies les plus primaires, ces sociétés doivent franchir un pallier et recommencer à croître fortement.

Les intervenants ont également désigné le risque de pression fiscale en Afrique en tempérant toutefois quant aux flux France-Afrique pour lesquels il existe un dense réseau conventions fiscales permettant de limiter les frottements fiscaux. L’Ile Maurice a également été citée comme une juridiction stable et intéressante pour structurer une implantation africaine efficace sur le plan fiscal.

Solutions

Les retours d’expérience des intervenants démontrent que la réussite en Afrique implique :

-        un management et/ou des partenariats adaptés et africains. L’expertise locale est atout inestimable en Afrique et certains groupes n’hésitent pas à constituer des équipes exclusivement locales avec, en contrepartie, des investissements pour leur formation ;

-        une action panafricaine avec une gestion intégrée des filiales ;

-        une mobilisation des financements avec notamment une meilleure utilisation des ressources publiques et un développement de l’intermédiation financière globale ;

-        une éthique et une gouvernance irréprochable ;

-        une politique de gestion de crises politiques fréquentes en Afrique ; et

-        une prise en compte des secteurs sujets à frottement règlementaire pour favoriser les marchés libres et ouverts.

En conclusion, les dirigeants présents ou souhaitant investir sur le continent considèrent qu’une implantation en Afrique ne doit pas être un pari mais qu’elle doit répondre à une stratégie.

A la suite de plusieurs arrêts récents de la Cour de Cassation (en particulier l’arrêt CSF du 4 juillet 2012, Cass. civ. 1^ère, 4 juillet 2012, n° 11-19.624, D.2012. 2425 Note B. Le Bars et l’arrêt Tesco du 10 octobre 2012, Cass. civ. 1^ère, 10 octobre 2012, n° 11-20.299, JCP G 2012 n°48, p. 1245, Note B. Le Bars), le Tribunal Fédéral suisse est revenu à son tour sur le sujet désormais majeur de l’indépendance de l’arbitre, dans une affaire de sanction pour dopage à l’encontre d’un coureur cycliste. Ledit Tribunal a en effet rejeté dans une décision du 9 octobre 2012 un recours en annulation formé à l’issue de la procédure pour composition irrégulière du panel d’arbitres.

A cette occasion, des clarifications significatives, au regard des exigences essentielles d’impartialité et d’indépendance de l’arbitre, ont été apportées, principalement sur les points suivants :

1)     L’incidence de l’application au domaine de la procédure arbitrale de l’exigence de bonne foi : la partie qui entend récuser un arbitre doit invoquer le motif de récusation aussitôt qu’elle en a connaissance et non en cas d’issue défavorable de la procédure arbitrale. En conséquence, le  fait d’avoir été nommé à plusieurs reprises comme arbitre, circonstance figurant dans la Liste orange des Lignes directrices sur les conflits d’intérêts de l’arbitrage international de l’IAB, ne constitue pas en soi un motif suffisant de récusation s’il n’a pas été soulevé au moment opportun.

2)     L’étendue du devoir de révélation de l’arbitre : le devoir de révélation de l’arbitre n’existe qu’à l’égard des faits dont l’arbitre a des raisons de penser qu’ils ne sont pas connus de la partie qui pourrait s’en prévaloir, le corollaire étant ainsi qu’il appartient à la partie de demander des informations à l’arbitre sur sa participation à d’autres procédures. Rappelons à cet égard que la Cour de Cassation avait affirmé dans l’arrêt Tesco précité que la non-révélation par l’arbitre de sa qualité passée de consultant auprès du Cabinet dans lequel exerce l’avocat d’une des parties au litige n’est pas un motif d’annulation de la sentence.